“La Sala de lo Civil del Tribual Supremo, fiel a su doctrina jurisprudencial, considera que los contratos de gestación por sustitución son contrarios al orden público español, y que la madre gestante podrá instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor y, declarada la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al menor al nacer”, tal como interesa en este caso objeto de estudio.
Caso en el que el padre de una mujer que por contrato de gestación subrogada formalizado en Méjico, interpuso demanda de declaración de paternidad con posesión de estado, contra su hija y el Ministerio Fiscal. Al vivir ya en España con el menor, nacido e inscrito en Méjico, el cual les identifica como familia, abuelos y madre (a la madre gestante aunque no existe relación biológica).
En primera instancia se desestima tal pretensión, en segunda instancia recurrida por el abuelo y la madre gestante se estima, pero el Ministerio Fiscal se opuso y argumentó recurso de casación que se admite y el Alto Tribunal falla a su favor.
“Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño”.
El Ministerio Fiscal, hace una enumeración exhaustiva de las razones por las que se debe estimarse el recurso de casación interpuesto por él y explica el porqué de la siguiente afirmación:
“La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos”
Cita el El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que España es parte, se establece: «Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma».
Entre otros el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, se declarara:
«[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
Y por último señalar , el Informe de la Relatora Especial de la ONU sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños a que se ha hecho referencia, afirma sobre esta cuestión:
«La exigencia de que las órdenes nacionales de patria potestad se reconozcan a escala mundial sin restricciones debidas y haciendo caso omiso de las preocupaciones relativas a los derechos humanos plantea el riesgo conexo de que una minoría de jurisdicciones con enfoques permisivos en materia de gestación por sustitución de carácter comercial y con regulaciones que no protegen los derechos de las partes vulnerables frente a la explotación normalicen a escala mundial prácticas que violan los derechos humanos».
(Tribunal Supremo, sentencia 1153 2022)
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