Il Consiglio di Stato, e prima ancora il TAR Lazio, accolgono il ricorso di un Ufficiale medico dell’esercito (tenente colonnello specializzato in ostetricia e ginecologia), ed annullano il decreto direttoriale con cui era stata disposta la decadenza dall’impiego ex art. 898 Codice Ordinamento Militare, sul presupposto della avvenuta stipula di una convenzione con il SSN per l’espletamento di lavoro a tempo indeterminato. Prestazione a detta del ministero erroneamente ritenuta a carattere autonomo, e dunque espletata in regime di incompatibilità, conseguendone oltremodo il difetto di qualsivoglia controllo preventivo in capo all’Amministrazione di appartenenza, seppure valicata la soglia delle 48 ore lavorative sancita dal d.lgs. n. 66 del 2003. L’art. 894, comma 1, d.lgs. n. 66 del 2010, come notorio, prevede l’incompatibilità della professione di militare con l’esercizio di ogni altra professione, fatte salve le deroghe contenute nelle legislazioni speciali, ivi compreso l’art. 210 del medesimo codice, il quale autorizza in via generale l’esercizio dell’attività libero professionale del medico militare. Deroga dettata dalle peculiarità della figura, nella quale convergono doti professionali specialistiche e le più spiccate virtù militari. Partendo da tale premessa, il Supremo Consesso esclude assumere il rapporto instaurato con il SSN i connotati della subordinazione, e dunque la operatività di un conflitto ex art. 898 D. Lvo N° 66/2010. La sussistenza di singoli aspetti tipici del rapporto di lavoro subordinato non appare idoneo a qualificare la prestazione espletata in pubblico impiego, da accostare di contro alla parasubordinazione; trattasi di inquadramento che registra la presenza di tratti distintivi del rapporto subordinato, ed i più usuali si sostanziano nell’inserimento organizzativo dell’ente, nell’osservanza di vincoli d’orario e nel pagamento cadenzato. Non appare sul punto solutoria la possibile inosservanza della soglia temporale di cui all’art. 48 D. L.vo N° 66/2003, in alcun momento sanzionata con la decadenza del militare, considerato trattarsi di disciplina che concerne il massimale delle ore esigibili dalla amministrazione pubblica di appartenenza. L’esegesi cosi assunta dal Consiglio di Stato si allinea alla lettura adottata dai Giudici di Legittimità, secondo cui “i rapporti tra i medici convenzionati esterni e le unità sanitarie locali, disciplinati dalla legge 23 dicembre 1978, n. 833, art. 48 e dagli accordi collettivi nazionali in attuazione di tale norma, pur se costituiti in vista dello scopo di soddisfare le finalità istituzionali dei servizio sanitario nazionale, dirette a tutela la salute pubblica, corrispondono a rapporti libero professionali ‘parasubordinati’ che si svolgono di norma su un piano di parità, non esercitando l’ente pubblico nei confronti del medico convenzionato alcun potere autoritativo, all’infuori di quello di sorveglianza, né potendo incidere unilateralmente, limitandole o degradandole a interessi legittimi, sulle posizione di diritto soggettivo nascenti, per il professionista, dal rapporto di lavoro autonomo” (Consiglio di Stato, Sezione II, sentenza 5 Aprile 2023, N° 3536).
STUDIO LEGALE AVVOCATO FRANCESCO NOTO COSENZA NAPOLI